【内容摘要】中国古代的“刑罚得中”原则是古代的中庸方法论在法律领域的运用，彰显了古代中庸之道的“用中”“时中”和“中和”的方法论智慧。在中国古代，无论是深受儒家思想浸润的司法官员还是视司法为王朝统治重要力量的君主，都非常重视法律领域“刑罚得中”的实现。由于所处时代的不同，承载古代人本主义的“刑罚得中”与承载近现代人权思想的罪刑均衡原则固然旨趣不同，但是二者在技术层面的精髓是一致的，即刑罚是一把双刃剑，必须追求刑罚的适当性，技术层面的这种精髓承载着不同时空下的人们对刑罚功能和刑罚规律的理性认知。在司法实践中，无论是古代的“刑罚得中”还是近现代的罪刑均衡的实现都会遭遇相同的难题，即法官自由裁量权如何适度约束。在我国古代，建立了行之有效的自由裁量适度约束机制，一方面，通过细密、具体的规范对法官的自由裁量严格控权，防范其负面效应的产生；另一方面，通过完备的配套制度，对法官的自由裁量适度放权，并且通过一定的机制引导、激励法官正确运用自由量刑权，保障其为实现量刑公正发挥积极的效应。这为当下我国正在进行的量刑规范化改革如何处理量刑规范和法官自由裁量权之间的紧张关系提供智识上的资源。

　　【关键词】“刑罚得中” 中庸方法论 自由裁量权 配套制度

　　我国古代非常重视司法裁判的“刑罚得中”，从孔子的“刑罚不中，则民无所措手足”，（《论语·子路》）到荀子的“刑称罪则治，不称罪则乱”，（《荀子·正论》）再到董仲舒把“刑罚不中”视为“灾异所缘而起”的原因①，可见，在我国古代，将“刑罚得中”已然上升到治国理政的高度。作为君主，视司法为社会秩序建构和维持的基本力量，为了王朝的长治久安，非常重视司法裁断的“刑罚得中”，作为深受儒家思想熏陶、浸润的古代司法官则把“刑罚得中”作为司法的终极目标。关于中国古代的刑事司法裁判，陈兴良教授的认识比较到位：“在中国古代刑事司法活动中，罪刑均衡是一个重要的追求目标，甚至可以为此而牺牲罪行的定性。”[1]我国古代的“刑罚得中”原则从理念的确立到司法领域的践行，承载着古人对刑罚功能和刑罚规律的理性认知，一定程度上反映了古人谨慎用刑、注重司法公正的积极探索。在我国古代，司法领域的“刑罚得中”并不是一个孤立的存在，它的背后有深刻的思想支撑。

　　一、 “刑罚得中”是古代中庸的方法论智慧在法律领域的运用

　　对于“中”，有学者认为，作为我国古代的时空观念，经过几千年的磨砺与积淀，俨然已成为中华民族的一种价值取向与审美情趣，对传统文化的影响已辐射到各个方面。[2]在中国古代，中庸之道具有认识论和方法论的意义，作为方法论，它要求人们的行为要持“中”，即适度、不走极端，以“中”为原则，做到“用中”和“时中”，以达到“中和”的目标。中庸之道是中国古人认识世界和改造世界的理性智慧，作为一般的方法论，中庸之道对诸多领域的实践都具有普遍的指导意义，“刑罚得中”是古代中庸的方法论在法律领域的运用，彰显了古代中庸之道的“用中”“时中”和“中和”的方法论智慧。

　　（一）“用中”与“刑罚得中”

　　孔子是历史上第一个明确提出“中庸”概念的人，但并没有对“中庸”的涵义进行正面的阐释，我们只能从《论语》中那句“子曰：‘中庸之为德也，其至矣乎！民鲜久矣’”感受其对“中庸”的美誉。那么，何为“中庸”？ 在孔子的嫡孙子思创作的《中庸》一书， 对“中”的解释为：“喜怒哀乐之未发，谓之中……中也者，天下之大本也”[3]P18；关于“庸”，东汉的郑玄在注释《中庸》时指出：“庸，常也。用中为常道也。”[4]P397关于“中庸”，南宋朱熹如下解释: “中庸者，不偏不倚，无过无不及，而平常之理，乃天命所当然，精微之极致也。”[3]P18可见，“中”有适度之意，“庸”有“常道”“平常之理”之意。“中庸”即“中”之为用，“用中”是“常道”，天下之公理，是对待人生、自然和社会的准则。关于“用中”，《中庸》记载：“子曰：‘舜其大知也与！舜好问而好察迩言，隐恶而扬善，执其两端，用其中于民，其斯以为舜乎！’”[3]P20这里的“执其两端，用其中于民”的行为方式具有矛盾论、系统论的丰富内涵，即在对百姓施政时，需要在实践中将对立的两端协调统一，找寻合适的状态，即“中”点，唯有此才能安抚百姓，实现社会和谐的局面。舜的这种“用中”的智慧包含了事物对立统一的辩证逻辑。所谓“用中”，是指我们在实践中，需要先把握事物的两端，即“过”与“不及”，然后找寻事物的适度状态，即“中”，然后恰如其分地处理问题。只有“执两用中”，无过无不及地处理问题才能符合事物的发展规律。因此，中庸的意蕴在于既无过度，又无不及，即恰如其分、适中、适度。中庸之道对我国传统司法领域具有深远的影响，我国古代的刑罚适用非常重视“刑罚得中”。早在《尚书·吕刑》中就有“中罚”的记载，“兹式有慎，以列用中罚”，即司法官要非常谨慎地审判案件，做到刑罚适中。如何理解“刑罚中”，东汉梁统说：“刑罚在衷……衷之为言，不轻不重之谓也。”（《后汉书·梁统列传》）清朝的姚文然更加具体、形象地阐释 “刑罚中”， “凡讲论律令，须明律意，兼体作律者之心。律意者，其定律时斟酌其应轻应重之宜也。如秤锤然，有物一斤在此，置之十五两九钱，则锤昂；置之十六两一钱，则锤沉；置之恰当，则不昂不沉，锤适居其中央，故曰‘刑罚中’。中者，中也，不轻不重之谓也。”（《清经世文编》卷九十一）显然，“刑罚中”的意蕴在于刑罚的适度性，彰显了中庸之道“用中”的方法论智慧。

　　（二）“时中”与“刑罚得中”

　　中庸方法论不是机械的、僵化的，而是一种辩证的方法论。中庸的“用中”并不是一种机械的适度，而是伴随事物的发展而变化。“执两用中”在寻求“中”的过程中，需要在具有矛盾对立的两端即过与不及之间找寻两者的平衡点，这是一个动态把握的过程，那么自然而然地涉及到“时”，即因时、因势地“执两用中”。中庸的方法论集中体现为“用中”，如何达到“用中”，“时中”是“用中”灵魂，是实现“用中”的关键所在。孔子提出“时中”的概念，“君子之中庸也,君子而时中。小人之中庸也,小人而无忌惮也。”（《中庸》）可见，“时中”成为衡量君子的一个标准，是君子与小人的主要区别。孟子也非常重视“时中”，开创性地用“权”的概念阐释“时中”的内涵，“执中无权，犹执一也”[5]P917，即如果机械的“执中”，没有任何权衡、缺失灵活性地“执中”，那么“执中”无法实现，将走向极端。可见，“中”不是一个静止不变的概念，“中”必须根据“时”进行变通，“时”是“中”的内在规定性，另外，“中”自身也有“度”的客观意义，“中”的顺应时变是建立在适度的基础上的。总之，“时中”是中庸方法论的生命力所在，要求人们在实践中随着情势的变化，动态地、与时俱进地去“执中”。在司法领域②，则是要求根据犯罪形势的变化，做到“刑罚得中”。比如，“刑罚的世轻世重”原则③，要求在司法实践中必须根据社会形势的不同选择轻重适宜的刑罚，做到刑罚的适当；《周礼》中的“三国三典”的原则④，要求适用刑罚时根据客观的“新国”“平国”和“乱国”的社会情势，该轻则轻，该重则重，以更好地惩罚犯罪。“刑罚的世轻世重”或“三国三典”的原则要求因时、因势地适用刑罚，贯穿了中庸方法论的“时中”的精髓，是中国古人对刑罚适用规律的理性认知，被历代君王所重视，刑罚的适用只有遵循因时、因势制宜，才能保障王朝的长治久安。历史上在王朝的盛衰更迭中，在王朝的上升时期，比如在西汉、唐朝和明清的中期，太平盛世、社会秩序稳定，统治阶级往往是宽政养民，奉行“平世用轻典”的原则；在王朝的衰败时期，特别是在战争频繁、政权对峙、社会动荡的乱世，统治者往往奉行“乱世用重典”的原则。清朝雍正皇帝曾在遗诏中说: “然宽严之用, 又必因乎其时。”[6]P1011中国古代的“刑罚世轻世重”和“三国三典”的原则彰显了中庸之道“时中”的方法论智慧，保证了“刑罚得中”的原则并不是一种僵化的、机械的刑罚的适当性，而是一种因时、因地、因势的刑罚的适当性。

　　（三）“中和” 与“刑罚得中”

　　中庸之道的方法论精髓除了“用中”与“时中”外，还有“中和”。在《中庸》一书，子思将“中”与“和”连用，提出“中和”的概念，进一步阐发中庸的内涵，“喜怒哀乐之未发，谓之中；发而皆中节，谓之和。中也者，天下之大本也；和也者，天下之达道也。致中和，天地位焉，万物育焉。”[3]P18在此，子思把喜怒哀乐的情感未表现出来的状态称为“中”，喜怒哀乐本是人的自然情感，这种不偏不倚、无所乖戾的状态被朱熹称为“性”，“喜怒哀乐，情也。其未发，则性也，无所偏倚，故谓之中。”[3]P18 “和”则是喜怒哀乐的状态表现出来符合“度”的要求。并且指出，“中”是“天下之大本”，是世间万物的客观规律，“和”是“天下之达道”，是世间万物应该遵循的规则。“和”的繁体字是 “龢”， 指的是音乐之调，意思是音乐在演奏时各种不同乐器之间的和谐共鸣，用于和众声。⑤可见，“和”与音乐有关，其引申义是“和谐”。子思认为，如果达到“中和”的境界，天下万物就能和谐相生，各在其位，各得其所，繁育生长。可见，中庸思想强调“中”，是为了实现“和”，“中”是达到“和”的必然要求和内在规定性，每一个事物“得中”，皆尽其性，才能实现整体的“中和” ，即天下万物之间的一种和谐。子思“中和”概念的提出，进一步丰富了中庸思想的内涵，有学者指出， 儒家的中和哲学构成了中国传统哲学的大纲[7]P2。中庸思想的“中和”方法论对司法领域也有深刻的影响，无论是古代的思想家还是君主都能认识到“刑罚得中”对王朝统治秩序的维护、对社会和谐的实现非常重要。从孔子的“刑罚不中，则民无所措手足”，到荀子的“刑称罪则治，不称罪则乱”，再到董仲舒把“刑罚不中”视为“灾异所缘而起”的原因，我们能够强烈地感受到中国古代思想家对“刑罚得中”认识的非常深刻，他们认为，“刑罚不中”会导致一系列的社会恶果，人民不能安居乐业，王朝统治失序，甚至人间会得到上天的惩罚。另外，君主由于认识到谨慎用刑和司法公正对于政治的清明和王朝统治的重要性，司法实践中非常重视“刑罚得中”，要求刑罚必须适度，因为如果过于轻缓，则不能起到打击犯罪、维护社会秩序的目的；如果过于严厉，则会引起民众怨声载道，会影响政权的稳定甚至导致王朝的灭亡，比如秦朝之所以短命而亡⑥，很重要的一个原因是刑罚的过于严酷。可见，法律领域的“刑罚得中”贯穿了“中和”的方法论内涵，只有“刑罚得中”，才能实现司法公正，才能真正发挥司法在维护王朝统治秩序中的作用和功能，实现社会的稳定、和谐。

　　二、“刑罚得中”是中国古代对刑罚适用规律的理性认知

　　（一）慎刑思想指导下的“刑罚得中”

　　“刑为盛世所不能废，而亦盛世所不尚”（《四库全书·政法类·法令之属按语》）这反映了我国古代对待刑罚的一个基本理念，作为维护王朝长治久安的强有力工具， “盖刑者天下之重事”，作为为政者，高度重视刑罚的运用。在中国传统法律文化中，残酷的“严刑峻法”与充满温情的慎刑思想并存，在这种双重的刑罚思想的影响下，古代的法律实践具有双重性格，既有“严刑峻法”的一面，也有慎刑的美誉。

　　关于中国古代的慎刑理念，在古代文献中既有零星的记载，比如历代的《刑法志》中，也有撰写文章进行专门、系统地论述，比如，北宋初的《劝慎刑文》及《慎刑箴》⑦，明朝邱浚的《慎刑宪》等。近现代以来，人权保护的思想对刑事立法和司法具有深远影响，而在中国古代，则是慎刑思想指导着传统法律的制刑之道和用刑之道。中国古代的慎刑思想最早可以追溯到周朝的“明德慎罚”。“明德慎罚”中的“慎”之字意与今天我们所说的“谨慎”不完全相同。古代的“慎”字是形声兼会意，义符是“心”，声符为“真”，所以“慎”字应取“心”“真”，而“由于真为借义所专，故别造珍字代之”[8]P190，所以“慎”字应是“心里珍重”之意[9]，即“慎”应为“重视”之意。因此，“明德慎罚”中的“慎罚”应该是重视刑罚的适用。那么如何才能做到“慎刑”，那就是“刑罚得中”，即刑罚运用的适当性。在我国古代，把慎重地运用刑罚，做到“中刑”，上升到治国理政的高度。《尚书·立政》记载，周公在告诫成王如何执政时讲到，“兹式有慎, 以列用中罚”，即周公告诫成王，在执政过程中一定要慎重地行使刑罚，不能畸轻畸重，做到刑罚的适度。荀子提出，“刑称罪则治，不称罪则乱”（ 《荀子·正论》）、“刑当罪则威，不当罪则侮”（ 《荀子·君子》），即只有刑当其罪，法律才会具有权威性，王朝秩序才会安定；反之，刑不当罪，民众就会轻视刑罚和法律，导致王朝统治的失序。前车之鉴，后车之师。秦朝因施行严刑峻法导致旋即覆亡，而汉初因奉行黄老之学而导致刑罚无为带来厄运，这使汉朝的董仲舒认识到刑罚是一把双刃剑，必须坚持刑罚的适度性，即“刑罚得中”。 董仲舒运用阴阳五行之说阐释“刑罚不中”带来的后果，“刑罚不中，则生邪气，邪气积于下，怨恶蓄于上，上下不和，则阴阳谬盩而妖孽生矣，此灾异所缘而起也。”（《汉书·董仲舒传》）中国古代的统治者非常重视“刑罚得中”，“帝王之道，莫大于中。中也者，在心则不偏不倚，在事则无过不及。帝王传授心法，以此为传道之要，以此为出治之则”；“天下之理，惟有一中，中者无过之及，宽严并济之道也”。（《清高宗实录》卷十四）此处的“中”虽然不专指“刑罚中”，但我们可以感受到“中”凝聚着古人对社会治理规律、司法规律的深度思索，它在中国历史上存续几千年，被历代君主奉为圭臬。在清朝，以秋审为例，康熙皇帝对刑罚的态度一直都非常慎重，他讲到：“朕每于秋决重犯，特为详慎，唯恐一夫有冤以伤和气。”（《清世祖实录》卷四四）康熙皇帝一方面非常慎重地对待刑罚，防止冤狱，另一方面，还强调罪刑相当，若“一味从宽，则恶人何所警戒”，他在康熙四十四年十月十五日给内阁的谕旨中提到：“各省秋审尚无可议，朝审则太宽。书云罪疑惟轻，以其罪有可疑之处而轻之也，若无可疑则以公平为贵。现在杀人之情罪显然，又何所疑而欲从宽乎？执法之人，但当详情据理以定罪，一味从宽，则恶人何所警戒。可以此谕刑部。”（《清世祖实录》卷二二三）在中国古代，君主充分认识到慎刑的重要性，认识到刑罚的适用是“民命所系”， 而“民命所系亦国命所系”，因此非常重视“刑罚得中”在维护王朝统治秩序中的重要作用。

　　（二）司法领域对“刑罚得中”的理性探索

　　在古代，由于认识能力的限制以及认识手段的单一性，人们最初定罪量刑时只是考虑犯罪行为造成的客观危害，而没有考虑犯罪人的主观心理状态，这是世界范围内旧时代刑法的共性，“人们对行为的价值评价主要是从行为引发的客观后果方面取值，故反映在法律上就出现许多‘客观归罪’的规定，行为只要造成实害而不问是否有罪过、有何种罪过而统统给予相同的处罚。”[10]P101 而在我国西周时期，已经有了犯罪人的主观心理状态故意和过失、屡犯不改和知道悔改影响最后量刑的记载，比如，“人有小罪，非眚，乃惟终，自作不典，式尔， 有厥罪小， 乃不可不杀； 乃有大罪， 非终，乃惟眚灾，式尔，既道极厥辜，时乃不可杀。”（《尚书·康浩》）据此，故意且屡犯不改，对应的是其罪虽小，不可不杀；过失且知道悔改，对应的是其罪虽大，不可杀掉。这说明当时对犯罪主观恶性的差别已有比较理性的把握。可见，在我国西周时期，古人已经对刑罚的规律认识的比较深刻。秦朝以法家思想为正统思想，“从法家的眼光看来，一良善不为恶的人，与一畏刑不敢为恶的邪人，在客观的行为上并无分别，不必注意其内心上的差异……。”[11]P323在秦朝，奉行“诛名而不察实”的作法造成了“为善者不必免，而犯恶者未必刑也”⑧的现象比较多，“刑罚得中”无法实现。比如，公元前209年，陈胜、吴广等900余名戍卒被征发前往渔阳戍边，途中在蕲县大泽乡(今宿州)为大雨所阻，不能如期到达目的地，但是按照当时的法律，“失期，法皆斩”，不论是主观故意的 “失期”还是不可抗力导致的失期，最后适用的刑罚都是“斩”。陈胜、吴广认识到即使最后到达渔阳戍边，也不会有生的希望，在这种情况下，陈胜、吴广揭竿而起⑨。汉初，丞相萧何“摭秦法”⑩，制 定《九章律》。汉初在法律实践中的定罪量刑还是以法家思想为指导，往往是重刑轻罪，重犯罪的客观事实而轻主观方面。汉武帝时期，采用了董仲舒“罢黜百家, 独尊儒术”的指导思想，儒家思想成为国家的正统思想。因此，在法律领域，不可避免地出现了法律实践与国家的意识形态相违的状态。在汉朝中期，开始了法律儒家化的历史进程，而这一过程是从司法领域的“春秋决狱”开始的，即通过引经决狱对法家的指导思想实行改造，以弥补汉律之不足。以《春秋》的精神引领和指导司法实践，始于董仲舒，董仲舒在《春秋繁露·精会》篇详细论述了定罪量刑的标准，否定了秦朝“诛名而不察实”的作法，主张必须兼顾犯罪的客观事实与主观方面：“春秋之听狱也，必本其事而原其志。志邪者，不待成；首恶者，罪特重；本直者，其论轻。” 首先， “本其事”是指考察犯罪的客观事实，“原其志”是指考察犯罪的主观动机，二者有什么逻辑关系吗？《春秋繁露义证》对此解释非常清楚，“事之委曲未悉，则志不可得而见。故春秋贵志，必先本事”，即如果不知外在的事实缘由，就无从知道其内在的心思意念，应该根据事实来推断行为人的主观意志。另外，还有一个关键词 “本直”，是指犯罪者一贯表现良好。由此可见，董仲舒强调审判时，不仅要考察犯罪的客观事实，更要考察犯罪人的主观动机；如果动机邪恶，即使并未完成犯罪也应得到惩罚；对犯罪团伙的首犯要从严惩处；而如果犯罪人平时一贯品行端正，仅仅是初犯，则可从轻论断。董仲舒强调裁断刑罚时应该根据 “事”考究“ 志”，“志”包含犯罪人的主观动机、平时表现 ，这些对刑罚的裁断具有举足轻重的影响。

　　“春秋决狱”通过引礼入法，否定了秦朝以来的客观主义一元化的裁判方式，转向主客观相结合的二元化裁判方式。奠基于董仲舒的“本其事原其志”的二元化裁判方式，对中国古代的法律实践影响深远，并风行于两汉及汉朝以后，历久不衰。司法领域法律儒家化引领了立法领域法律儒家化的进程，经过三国、两晋、南北朝、隋朝几百年漫长的法律儒家化的进程，至唐朝，“法家的立法便成为儒家的立法，至《唐律疏议》的颁布，标志着法律儒家化的大功告成。”[12]《唐律疏议》代表着中国古代立法的最高成就，成为宋元明清各朝立法的蓝本。后人对《唐律疏议》的评价是“得古今之平”，即它对犯罪和刑罚的规定轻重适宜，非常科学。立法的科学化是司法实践中定罪量刑合理性的前提，是“刑罚得中”实现的基础。但是，实践中“刑罚得中”的真正实现必须依赖于一系列的制度保障。

　　三、“刑罚得中”的实现——从原则到实践的制度保证

　　为了王朝的长治久安，中国古代的思想家和君主非常重视司法在秩序建构和维护方面的力量，对如何保证刑罚的公正性进行了理性地探索。武树臣先生认为，“从法律实践领域来看，中国封建社会的圣人并不是孔子、孟子，而是荀子。他在战国末期为行将出现的封建大一统王朝提供了礼法结合的治国理论，并为未来的立法、司法活动设计了一整套方案。”[13]中国传统司法的实质是对荀子的“有法者以法行，无法者以类举”关系的实践。 中国古代法律中的缘法裁断与比附裁断两种制度是对荀子“有法者以法行，无法者以类举”思想的践行，合力保障了“刑罚得中”原则在司法实践中的真正实现。

　　（一） 细密、具体的缘法裁断制度：对司法官的自由裁量严格控权

　　在中国古代社会，缘法裁断具有悠久、深厚的思想渊源和细密、严格的制度规范。关于缘法裁断的思想，儒、法两家都非常重视。比如，孔子担任鲁国“大司寇”时期，“据法听讼，无有所阿……断狱屯屯，与众共之，不敢自专” 。（《春秋繁露·五行相生》）荀子强调臣下百官必须严格地依法裁判，“循法则、度量、刑辟、图籍，不知其义，谨守其所，慎不敢损益也”。（ 《荀子·荣辱》）法家的韩非子提出“明法”的命题，“虽有智能不得背法而专制，虽有贤行不得逾功而先劳,虽有忠信不得释法而不禁，此之谓明法。”（《韩非子·南面》）韩非子同时提出不得以“私意”进行裁断，“夫舍常法而从私意，则臣下饰于智能；臣下饰于智能，则法禁不立矣，是妄意之道行，治国之道废也。”（《韩非子·饰邪》）管子也强调一断于法，“君臣上下贵贱皆从法”。（《管子·任法》）关于缘法裁断的思想，晋朝的刘颂阐释的较为完备，他认为，“至如非常之断，唯人主专之，非奉职之臣所得拟议。”（《晋书·刑法志》）就是说只有皇帝对疑难案件有自由裁量权，一般官吏必须依照法律进行裁断，只有这样才能实现司法裁断的统一性，“然后情求傍请之迹绝，似是而非之奏塞，此盖齐法之大准也。”（《晋书·刑法志》）之后，刘颂明确提出缘法裁断的主张， “法规既定则行之，行之信如四时，执之坚如金石”，（ 《晋书·刑法志》）由此可见，刘颂十分重视缘法裁断，认为司法官在法律适用时应该“执之坚如金石”。之后的几个朝代也非常强调缘法裁断的思想。唐朝贞观年间，时任大理寺少卿的戴胄非常强调依法断狱，有一次唐太宗对伪造资历者拟处以死刑，依据唐律的规定应该处以流刑，戴胄谏曰：“法者，国家所以布大信于天下，言者，当时喜怒之所发耳。陛下发一朝之忿而许杀之，既知不可置之于法，此乃忍小忿而存大信也。若顺忿违信，臣窃为陛下惜之。”（《旧唐书·戴胄传》）戴胄的“据法力争”使得唐太宗改变了主意，根据法律的规定对伪造资历者处以流刑。宋代的王安石也非常重视缘法裁断，他认为，“有司议罪，惟当守法。情理轻重，则敕许奏裁。若有司辄得舍法以论罪，则法乱天下，人无所措手足矣。”（《文献通考·刑考》）总之，在中国古代，无论思想家还是君主都非常重视司法实践中的缘法裁断，充分认识到其在治国理政方面的重要作用。

　　法律思想是法律制度得以构建、运作的指导原则和目标方向，中国古代的法律贯彻了缘法裁断的思想，对司法官的裁判行为进行了严格的制度设计，有效地约束司法官裁判的恣意性。在晋朝，法律有了缘法裁断的明文规定，“律法断罪，皆当以法律正文，若无正文，依附名例断之，其正文名例所不及，皆勿论。”（《晋书·刑法志》）隋朝关于缘法裁断的规定更加完善，不但要求依法裁断，还要求必须写明所遵照的律令条文，“诸曹决事，皆令具写律文断之”，（《隋书·刑法志》）它的制度化对后世具有深远的影响。唐律在此基础上进一步规定，“诸断罪皆须具引律、令、格、式正文，违者笞三十”[14]P602，在明、清律典中，明确规定了“断罪引律令”， 这是对缘法裁断原则的进一步落实，在程序上是对缘法裁断实现的保证。在传世律典中，“断罪引律令”条文的演变如下表：

　　　　《唐律疏议》关于缘法裁断的规定可以说是中国古代最典型、最简明的概括，它标志着中国古代司法活动的规范化。《宋刑统》沿袭了《唐律疏议》中缘法裁断的规定，而且为了确保缘法裁断的实现，在案件的审理中实行鞫谳分司制度，鞫谳分司是两宋独特的刑事司法制度。鞫谳分司就是将审与判二者分离，由不同官员分别执掌。鞫，指审理犯罪事实；谳，指检法议刑。宋朝实行的鞫谳分司制度，为缘法裁断提供了重要保证，如宋高宗时期吏部郎中汪应辰在奏本中说：“鞫之与谳者，各司其局，初不相关，是非可否，有以相济，无偏听独任之失。”明朝的“断罪引律令”的条文沿袭了唐、宋旧律，需要注意的是，《大明律》“断罪引律令”的条文增加了君主对个案的裁断不得作为以后裁判法源的规定，明律的这一规定应该来自《唐律疏议·断狱》篇中的“辄引制敕断罪”条，从立法技术的角度看，明律将此条并入“断罪引律令”，从而进一步明确和限制了司法官裁断案件所依据的法源，应该说比较合理。清朝在“断罪引律令”的规定上，承继明律，但增加了小注，使律义更加明晰。另外，还增加了四则条例，分别是关于司法中轻重两引、以情入罪、滥用光棍条款、援引成案情况的规定。从传世律典关于“断罪引律令”条文的演变看，从唐至清，该规则日趋严密。从是否是基于保障个人的权利和自由这个角度，中国古代的缘法裁断与西方的罪刑法定原则不可同日而语，但是从控制司法官擅断、约束官吏的自由裁量权这个角度，二者在依法审判、定罪量刑的技术精髓方面显然是一致的。中国古代的缘法裁断制度是“刑罚得中”实现的前提。

　　（二）完备的比附裁断制度：对司法官的自由裁量适度放权

　　在古代司法实践中，根据是否存在可以直接适用的法律规范，可以将案件分为法有正条、法无正条两种情形。法有正条的案件，是指直接适用现有的法律规范就能裁判的简单案件；法无正条的案件，指的是根据案件事实以及危害性应该受到一定的处罚，但是在现有法律中没有可以直接适用的规范，此时需要采用比附裁断的方法进行处理，即比照与案件事实具有“类”的契合点的法律规范进行裁断。比附裁断贯穿于中国古代几千年的法律实践，发挥了弥合法律文本与司法实践之间缝隙的重要作用，一定程度上解决了法律的稳定性与灵活性[18]之间的矛盾。比附裁断在我国传统司法实践中的运用除了成文法本身的局限性之外，也与我国古代特殊的立法模式有关。

　　我国古代的立法模式采用列举主义，为什么采用列举主义不采用概况主义，瞿同祖先生讲得非常到位：“古人认为罚必当罪，各种情况，各种身份，特别是服制，必须加以区别，而定罪名，力求确切不移，情罪相当，以便执法者依律例判罪，不致有出入分歧，不采取概括主义，而采取列举主义。”[19]P422在我国传统立法中，涉及到服制之间的犯罪，规定的非常具体，采取的是列举的形式，比如，《大清律例》卷二十八“斗殴”篇涉及的法条包括：“奴婢殴家长”“妻妾殴夫”“同性亲属相殴”“殴大功以下尊长”“殴期亲尊长”“殴祖父母父母”“妻妾与夫亲属相殴”“殴妻前夫之子”“妻妾殴故夫父母”“父祖被殴”。[17]P456-468除了服制犯罪采用列举形式，还有其它的犯罪也采用列举的形式，比如我国台湾学者戴炎辉先生提出，原本是相同罪质的犯罪，还要根据其犯罪主体、客体、人数、脏数、处所、方法以及其它情况，而另立罪名，处以不同刑罚。[20]P25-26中国古代法律条文的设置多采取列举主义，抽象性程度极低，法律过于刚性而缺失弹性，这使得法律条款太过具体，造成规范的涵摄力较低，所能规制的情形自然非常有限，一定程度上消弱了法律的适用性，导致许多法律盲点地带和空白地带的出现。因此，比附裁断解决了司法实践中“罪无正条”的困境，所谓“金科虽无节制，亦须比附论刑。岂为在律无条，遂使独为侥幸”[14]P362。

　　另外，在刑罚方面，我国传统立法采用绝对法定刑的立法模式，针对同一罪名不考虑情节的差异而一律科以相同的刑罚。比如法律明确规定某罪徒几年或流几千里，刑罚非常确定，根本不存在司法官根据犯罪情节不同自由裁量的空间。如此情况下，司法官有时会面临 “罪有正条，刑无正条”的困境，即司法实践中某案件仅就罪行而言法律有明确规定，但若依法处罚，就会得出不合理或不公正的量刑，不能实现刑罚的适当性，要么“法轻情重”，要么“法重情轻”，此时司法官就会运用比附裁断进行量刑。在古代法律的立法模式下，比附裁断增强了法律的适用性，有利于相似案件相似处理，实现“刑罚得中”的司法目标。但是，比附裁断是一把双刃剑，运用恰当，则会成为缘法裁断的有益补充，与之形成合力，共同实现司法的合法性与公正性；用之失当，则会造成滥用比附、司法擅断的危险，从而销蚀缘法裁断，影响“刑罚得中”的实现。在我国传统司法实践中，为了保证比附裁断的正确适用，司法官比附裁断的权限被严格限制，司法官在运用比附确立裁判依据时必须同时满足以下几个条件：

　　第一，法无正条。《唐律疏议》关于比附的规定包括以下两种情况：“轻重相举”和列举式的比附，其适用的前提都是“法无正条”。“轻重相举”规定在“断罪无正条”下，《唐律疏议》各篇的列举式比附共有6例，其适用的前提也是“法无正条”。《宋刑统》完全承继了《唐律疏议》关于比附的规定。另外，在唐、宋时期，关于君主的敕令在比附适用时同样强调“法无正条”。《大明律》关于比附的规定更加系统、科学，将唐、宋律典中“轻重相举”的比附、律典各篇的6例列举式比附和涉及君主敕令的比附加以整合，然后通过抽象和总结，凝练成一个基础性法律适用规范，规定在《名例律》的“断罪无正条”。《大明律》关于比附的规定如下： “凡律令该载不尽事理，若断罪而无正条者，引律比附。应加应减，定拟罪名，转达刑部，议定奏闻。若辄断决，致罪有出入者，以故失论。”[16]P23可见，比附的适用的前提是“凡律令该载不尽事理，若断罪而无正条者”，明代学者张楷对此解释为，“如有人犯罪，律令条款，或有其事而不曾细开，是为‘该载不尽’；或迹其所犯，无有正当条目以断是为‘无正条’ 。”[21]P245由此可见，“凡律令该载不尽事理，若断罪而无正条者”中的“若”字应该理解为“或者”，也就是说“法无正条”包括“律令该载不尽事理”和“断罪而无正条”两种情况；清承明律，《大清律例》关于比附适用前提的规定完全承继了《大明律》的内容。

　　第二，程序上需要逐级上报复审，最后必须提交君主批准。无论是从公元前200年汉高祖刘邦颁布的关于疑狱的诏令还是从传世的律典中，都可以看出，运用比附处理案件在程序上具有严格的要求。公元前200年，汉高祖针对疑难案件久拖不决的困境颁布了“疑狱诏”，此诏令针对的是疑难案件，包括事实认定疑难的案件和适用法律疑难的案件，当然“法无正条”时的疑难案件包括其中。从诏令中我们可以看到，司法官在运用比附裁断案件时必须遵循逐级上报复审的程序，最后由廷尉上报君主批准。《唐律疏议》关于比附的规定并未直言程序上的要求，但是其《断狱》篇规定了“断罪应言上待报而辄自决断”条[14]P603，针对的是司法官越权进行判决与执行的犯罪，“言上”与“待报”是判决上报审核与等待批准执行的司法程序，这一规定在程序上对比附裁断的适用具有实质的约束力。明、清两朝的律典直接在比附的规定中明确了其适用的程序要件，《大明律》关于比附适用的程序要件规定的比较简明，《大清律例》在此基础上进一步完善。纵观明、清两朝律典关于比附裁断的适用程序都强调以下两个方面：其一，逐级上报审核；其二，提交君主批准。比附裁断要求逐级上报审核，这一规定与中国古代中央集权下的审转制度有关，但是又不同于一般的审转制度，它比一般的审转程序要求更加严格。郑秦先生把审转制度称为“逐级审核复审制”，是指司法审判中的一种复审程序，下级审判机关需要主动将自己无权最后裁决的案件详报上级机关复审（无论当事人是否上诉），并层层转报，直到有权作出判决的上级机关批准后才算终审。[22]P130在我国古代，案件可分为以下两类情况：其一，“户婚田土细故”案件，往往为笞杖案件，一般是州县具有终审判决权和执行权；其二，“命盗”案件，往往是“徒流”以上案件，必须层层上报复审，直达刑部，死刑案件需要皇帝批准。以下是清朝各种案件的审转程序[23]P110：

　　　　上表向我们展现了清代中央和地方各级机构的审判权限以及审判程序上的一些要求，这是对于“法有正条”能够缘法裁断的案件而言，对于运用比附裁断的案件在程序上的要求更加严格，即无论是笞杖案件、还是徒流以上的案件，都必须层层上报审核，直抵刑部，然后提交君主批准。如果司法官没有遵循程序的要求，径直作出裁断执行，若造成出入人罪的情形发生，则对司法官以出入人罪论处，即“若辄断决，致罪有出入者，以故失论。”[16]P23对于比附裁断的案件，逐级的复核与严厉的责任追究有利于约束司法官的自由裁量权，限制司法官法律裁断的恣意性，而且这个制度使得司法官上下交流比较频繁，对于统一法律解释，达成一致裁判意见很有帮助。

　　综上，缘法裁断与比附裁断在中国古代几千年的法制历程中，二者相依共存。比附适用弥补了机械地缘法裁断的不足，与缘法裁断有机结合，有助于“刑罚得中”的实现。但是，比附作为一种制度，具有合理性的同时也存在一定的弊端，比附的适用容易导致司法的恣意性，造成法律裁断的不确定性和不可预期性，这样就违背了缘法裁断这种追求形式性、客观性的法律价值，因此比附裁断与缘法裁断之间充满着张力，这种张力实际上是实质正义与形式正义之间张力的体现。我国古代通过严格的审转制度和严厉的责任追究制度对比附的适用进行规范和限制，以有效约束司法官的自由裁量权，从而克服比附适用消极方面的作用和价值，最大限度地发挥其积极方面的价值和作用，使比附裁断成为缘法裁断的有益补充。

　　四、“刑罚得中”的现代意蕴——法官自由裁量权的适度控制

　　（一）承载民本的“刑罚得中”与承载人本的近现代的罪刑均衡原则

　　纵观我国古今的司法实践，法官的裁判都有形无形地受着刑罚理念的制约，因为刑罚理念直接决定了司法裁判的指导原则和目标方向。尽管刑罚理念随着社会的变迁与时俱进，但是虽然经历了漫长的历史变迁，人们的价值观念和国家的结构形态发生了巨大的变化[24]，刑罚的公正和效益是古今通用的指导思想。无论是我国古代的刑罚实践还是近现代的刑罚实践，刑罚都是用来惩罚犯罪的，是一种维护社会秩序、保护社会生活的制度：一方面，刑罚应当与犯罪行为造成的社会危害相当，即刑罚与犯罪相均衡，这源于人们内心天然的报复情感和公正、平等的观念，“一切惩罚毫无疑问均来源于个人报复的情感。以牙还牙的惩罚法就是对此的证明”[25]P51；另一方面，刑罚并非是为了惩罚而惩罚、为了非难而非难，惩罚、非难是为了实现功利的目的，即预防行为人再犯、维护社会秩序。这是不同时空下的人们对刑罚功能的理性认知，凝聚着不同时空下的人们对刑罚规律的深度思索。

　　因为所处的时代背景不同，我国古代的“刑罚得中”与近现代以来的罪刑均衡原则蕴含的刑罚理念不同，前者的思想基础是我国古代的民本思想，后者的思想基础是近现代以来的人本思想。民本与人本是不同时空下的两种不同的思想，二者产生的历史背景不同，中国古代的民本是为君本服务的，民本中的“民”，是相对于“君”而言，强调的是民对于君的重要性，或者说是民对于君的工具性；而人本思想产生于欧洲的文艺复兴时期，产生的历史背景是为了反对维护封建统治的宗教神学对人的桎梏。人本中的“人”相对于“自然”“物”而言，强调的是人的中心地位以及人的主体性、能动性。因此，民本相对于人本而言，有很大的局限性。尽管二者的旨趣各异，但是从强调民是国家的基础、对于国家的重要性这个角度，二者又有相通之处。因此，无论是在“以民为本”的古代还是在“以人为本”的现代，都非常重视人民群众对于国之安定的重要性。中国古代的民本蕴含着重民、爱民、恤民和富民的丰富内容，在司法领域则是以反对滥刑、秉持慎刑为指导理念，遵循“刑罚得中”的司法原则。

　　（二）“刑罚得中”的技术精髓：配套制度合力保障法官自由裁量权的适度性

　　古代的“刑罚得中”与现代的罪刑均衡折射出的是法律思想、观念的变迁。尽管古代的“刑罚得中”与现代的罪刑均衡所承载的理念不同，但二者的核心内容是一致的，那就是罪刑相当。“刑罚得中”的“中”，即不上不下、不左不右、不偏不倚，即刑罚的适度，在传统的司法实践中，往往被表达为“情罪相符”“情罪允协”等语词。笔者在研读清朝的《驳案汇编》、《刑案汇览》、《刑部比照加减成案》时，发现中央刑部对地方提交的审拟意见进行批示时，在行文中非常关注是否实现了“刑罚得中”。比如，如果刑部认为地方承审官裁判案件正确，刑部的批示行文前面一般是“该省将某某比照某例拟处以何种刑罚”，后面往往是“详核情罪，尚属允协，应如所题”，或者是“如此则罪无枉纵而轻重庶得其平矣”，或者是 “揆诸情法，尚得其平”，或者是“情罪相等，应请照覆”，或者是“情罪允协，应请照覆”等等诸如此类的表达；反之，如果中央刑部认为地方提交的审拟意见违反“刑罚得中”，则会作出以下行文，“若将某某依照某例处罚，尚觉情浮于法，应将某某如何处罚” [26]P356。中央刑部对地方提交的审拟意见的批示行文一方面说明了古代司法官在处理案件时有一些程式上的要求，另一方面也说明司法官在处理具体案件时把“刑罚得中”作为司法的根本要求。

　　在司法实践中，无论是古代的“刑罚得中”还是现代的罪刑均衡的实现，都离不开法官自由裁量权的发挥。在古代，法官一方面要“断罪引律令”，另一方面还要兼顾天理、人情天理和人情是司法官进行裁判所必须要考量的重要因素，也是司法裁判的重要依据。在古代，天理、人情所表示的实际上是司法官心目中所认同的中国式的公平、正义概念，是司法裁判的根本价值取向。在裁判案件时，司法官一方面要依法定罪，另一方面要兼顾天理、人情，即他们心目中的公平、正义，司法官在兼顾情、理、法的同时，需要作好权衡，在这个过程中，司法官需要运用自由裁量权。古代具体、细密的缘法裁断制度严格的限制了司法官的自由裁量权，而程序严格的比附裁断制度又给予司法官较大的自由裁量权。为了防止司法官裁判的恣意性以及增强法律适用的统一性，古代法律设置了一些配套规则作为“刑罚得中”的制度保障，主要包括重案会审制度、死刑的复核与复奏制度以及完备、有效的错案救济机制等。我国古代的会审是处理重大疑难案件的一项制度，该制度具体是指对于案情比较复杂、比较重大的案件，不能由主审的司法官独自进行审判，必须邀请其他相关机构的人员参加审理。[27]P234会审制度能够有效地增强司法权运行的监督，在防止司法腐败、个人专断、徇私舞弊方面发挥了积极作用，客观上有效制约了主审法官自由裁量权的过度使用。死刑复核制度和死刑复奏制度自隋朝开始形成两条源流，二者双剑合璧，共同发挥作用。死刑复核，有利于掌握死刑案件的统一标准和法律的统一适用，客观上有效地限制了法官的自由裁了权；案件之所以复奏, 则主要是为给皇帝以最后斟酌的机会，同时也是对司法官自由裁量权的使用形成一种威慑和制约，以保证司法官更加认真、谨慎地处理案件。古代的错案救济机制规定的完备、具体，操作性比较强，这保证了实践中能够有效施行而不会流于形式。比如，中国古代的录囚制度相沿两千年，始于西汉，历经魏晋至隋，唐朝时成为定制正式入律，宋元时继续沿用，至明清更加完备、具体。对于录囚的时间、方式以及管辖范围、如何奖惩等作了细密的规定。宋朝的错案救济机制比较完备，包括录问、翻异别勘、录囚、直诉四个阶段，若案件错失了纠错、救济机会，后面还有三次机会补救，直到可以以邀车驾等方式直诉到皇帝。错案救济渠道的多层面性、有效性保证了错案救济机会的充分性，这时刻警醒司法官，尽管自己在比附裁断方面、在权衡天理、国法、人情方面享有一定的自由裁量权，但必须谨慎使用，避免办成冤错案件。保证错案救济机制功能有效发挥的另外一个关键因素是其中的奖惩机制设置的明确、科学，奖惩机制共同推进，官吏的办案质量作为确定其政绩优劣的标准，影响官吏的黜陟。奖励机制从正面激励、引导官吏谨慎地运用自己手中的自由裁量权，公正地处理案件，以获得仕途的升迁；惩罚机制则是从反面警醒法官，必须认真对待案件，否则轻则削官降秩，重则要追究刑事责任。

　　当下，我国的量刑规范化改革历经10余年的探索，有效地规范了法官的自由裁量权，一定程度上遏制了法官的司法擅断，推动了量刑均衡和量刑公正的实现。在肯定现有改革成就的同时，还应该进行理性的反思和检讨，以直面和克服现行量刑改革进程中的瓶颈，有效、科学地推进下一步的改革。最高人民法院颁布《量刑指导意见》，将定量分析的方法引入量刑程序，其初衷是规范法官量刑的自由裁断权，避免“估堆式量刑”带来的司法擅断和量刑不公问题。但同时也要看到，这种量刑的规范化具有某种天生的缺陷，如果法官机械地、呆板地按照《量刑指导意见》进行梳理量刑情节、加减量刑比例，固然能够杜绝“金钱案”“关系案”“人情案”，可以防止知识和经验在特殊情况下不着边际的误用和滥用。但是，这种机械的规范化量刑容易使法官对规定盲从，只是关注《量刑指导意见》中列举的一些情节的数值化规定，对其它犯罪情节不作甄别和进一步的考量，故意根据《量刑指导意见》进行量刑情节的删减，会导致量刑活动从一个极端走向另一个极端，即“从‘同案不同判’走向‘不同案同判’”[28]P56，这样同样会导致量刑不公正，作出当事人难以接受和公众不能支持的量刑结果。

　　《量刑指导意见》具有先天的缺陷性，规定的越具体，越难以适应案件的复杂性，而且《量刑指导意见》与法官的自由裁量权存在紧张的关系，而法官的自由裁量权对于量刑实践是不可或缺的非常重要的一个方面。另外，《量刑指导意见》本身的适用范围非常有限，目前只是适用于23种常见的犯罪，而且是被判为拘役或有期徒刑，那么23种常见犯罪以外的其它犯罪怎么办，被判无期徒刑和死刑的所有案件又是如何实现量刑规范化？另外，美国联邦量刑指南经历了18年的强制实施后，从强制性走向参考性，这应该引起我们的注意；再者，在德、日理论界虽然长久以来就有关于量刑基准的点幅理论，但是司法实践中一直未见法定刑精细化的《量刑基准法》的出台，这不得不引起我们深度反思我国的《量刑指导意见》在推动量刑规范化方面其作用的有限性。

　　在中国古代，司法实践中为了保障“刑罚得中”的实现，设置了一系列的配套制度，比如对于司法官的奖惩机制并行推进，以确保司法官能够主动地通过司法实践促进自己的司法理性的提高，恰当、准确地运用自由裁量权，这能够为当下我们如何保证法官自由裁量权的适度性提供智识上的资源。一方面，在现阶段我国法官的整体素质、办案能力有待提高的背景下，需要规范法官的自由量刑权，防范其负面效应的产生，《量刑指导意见》通过对量刑步骤程式化、量刑情节精确数量化能够一定程度上避免法官的司法擅断，促进量刑公正；另一方面，也应通过一定机制的引导和激励，使得法官不仅能够主动地避免量刑擅断，并且能够自觉地提高其自由裁量权正确运用的能力。如何才能激发法官的这种主动性和自觉性，需要建立科学的奖惩机制，以法官的办案质量和数量作为考核其工作优劣的标准，成为其降级、免职或任用、晋升的主要依据。对法官奖励和惩戒机制并行推进，实现责、权、利的统一，使得法官的办案情况与自己的前途命运相联系，这样能够发挥机制的引导作用，使得法官不仅能够坚守职业良知，公正办案，还能激励法官对自己的工作保持持久的热情和责任心，不断钻研办案规律，提高业务能力。

　　注释：

　　①《汉书·董仲舒传》记载：“刑罚不中，则生邪气，邪气积于下，怨恶蓄于上，上下不和，则阴阳谬盩而妖孽生矣，此灾异所缘而起也。”

　　②不仅在司法领域，在中国古代整个国家治理层面，都贯穿着中庸之道的“时中”的方法论智慧。《韩非子·心度》言：“法与时转则治,治与世宜则有功。故民朴而禁之以名则治, 世知维之以刑则从。时移而治不易者乱, 能治众而禁不变者削。故圣人之治民也, 法与时移而禁与能变。”此处韩非子强调法令应该随时而变，国家就能得到治理，政治措施与世相宜，治理才会有成效。

　　③《尚书·吕刑》记载，“上刑适轻，下服；下刑适重，上服。轻重诸罚有权，刑罚世轻世重，惟齐非齐，有伦有要”。

　　④《周礼》中记载的“三国三典”的原则，“ 一曰刑新国用轻典，二曰刑平国用中典，三曰刑乱国用重典”。

　　⑤《说文解字·龠部》载：“龠，乐之竹管，三孔，以和众声也。”

　　⑥秦朝之所以短命而亡，除了刑罚的酷滥，另外一个原因是赋役太重，百姓苦不堪言。参见俞荣根：《儒家反酷刑的理论与实践》，《现代法学》2001年第5期。

　　⑦北宋初期的石刻碑文《劝慎刑文》及《慎刑箴》现存于陕西碑林博物馆内。

　　⑧《汉书·董仲舒传》。

　　⑨《史记·陈涉世家》。

　　⑩ 《汉书·刑法志》。

　　《四库全书总目提要》。

　　《论刑部理寺谳决当分职札子》，载《历代名臣奏议》卷二一七。

　　“诸制敕断罪，临时处分，不为永格者，不得引为后比。若辄引，致罪有出入者，以故失论。”参见：《唐律疏议》，刘俊文点校，法律出版社1999年版，第603页。

　　季卫东先生认为：“无论在哪一个社会中，按照国家强化统治效率的逻辑，都会出现不同形式的严格限制解释和裁量余地的法律决定论。”参见季卫东：《法律解释的真谛》，载氏著：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社2000年版，第121页。

　　“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻；其应入罪者，则举轻以明重。”参见：《唐律疏议》，刘俊文点校，法律出版社1999年版，第145页。

　　《唐律疏议》中的列举式比附，强调 “法无正文”，比如：“……在律殊无节文，比附刑名……”。参见：《唐律疏议》，刘俊文点校，法律出版社1999年版，第118页；“……金科虽无节制，亦须比附论刑。岂为在律无条，遂使独为侥幸……”。参见：《唐律疏议》，刘俊文点校，法律出版社1999年版，第362页；“……五刑之属，条有三千，犯状既多，故通比附……”。参见：《唐律疏议》，刘俊文点校，法律出版社1999年版，第384-385页。

　　比如，《宋刑统》“断狱律”记载的唐长兴二年八月十一日敕节文：“律、格及后敕内，并无正条，即比附定刑。”参见：《宋刑统》，薛梅卿点校，法律出版社1999年版，第551页；宋代的《庆元条法事类》“断狱敕”中规定：“诸断罪无正条者，比附定刑，虑不中者，奏裁。”参见：《庆元条法事类》，卷七十三，戴建国点校，收入《中国珍惜法律典籍续编》（第一册），黑龙江人民出版社2002年版，第741页。

　　根据《汉书·刑法志》的记载，针对“狱之疑者，吏或不敢决，有罪者久而不论，无罪者久系不决”的法律困境，汉高祖颁布诏令：“自今以来，县道官狱疑者，各谳所属二千石官，二千石官以其罪名当报之。所不能决者，皆移廷尉，廷尉亦当报之。廷尉所不能决，谨具为奏，附所当比律令以闻。”

　　《大明律》关于比附的程序要件如下规定，“应加应减，定拟罪名，转达刑部，议定奏闻” 参见：《大明律》，怀效锋点校，法律出版社1999年版，第23页。

　　《大清律例》对比附的程序要件规定为，“应加、应减，定拟罪名，（申该上司）议定奏闻”，其条例的规定为“其律例无可引用援引别条比附者，刑部会同三法司共同议定罪名，于疏内声明‘律无正条，今比照某律、某例科断，或比照某律、某例加一等、减一等’详细奏明，恭候谕旨遵行”。参见：《大清律例》，郑秦、田涛点校，法律出版社1999年版，第127—128页。

　　《名公书判清明集》中，胡石璧在一判词中明确指出：“殊不知法意、人情，实同一体，徇人情而违法意，不可也；守法意拂人情，亦不可也。权衡于二者之间，使上不违于法意，下不拂人情，则通行而无弊矣。”参见中国社会科学院历史研究所宋辽金元史研究室点校：《名公书判清明集》，中华书局1987年版，第311页。

　　录囚是我国古代的一项错案纠正制度，是由皇帝或者上级官吏直接审讯案犯，目的在于“平反冤狱，纠正错案，或督办久系未决案的制度。”参见：《中国大百科全书·法学卷》，中国大百科全书出版社1984年版，第396页。

　　比如，法律规定驳正错案的录问官可以在任职年资方面予以奖赏， “录问官若能驳正死罪一人，命官减磨勘二年，吏人转一资”。参见[宋]谢深甫：《庆元条法事类》卷73《刑狱门三·决遣》，黑龙江人民出版社2002年版，第756页。

　　在我国古代，不仅对案件的承审官规定了非常明确的法律责任，对案件负有驳正之责的录问官、翻异别勘官等规定了相应的连带责任。对于负责案件初审的法官，法律规定了“出入人罪”。我国古代对司法官故意或过失“出入人罪”采用“反坐”原则，比如唐律规定：“诸官司入人罪者，……若入全罪，以全罪论；……从轻入重，以所剩论……其出罪者，各如之。”参见：《唐律疏议·断狱》 “官司出入人罪”条。若在录问过程不能驳正冤狱，录问官则须承担相应的刑事责任，“案有当驳之情而录问官司不能驳正，致罪有出入者，减推司罪一等。”参见[宋]谢深甫：《庆元条法事类》卷73《刑狱门三·决遣》，黑龙江人民出版社2002年版，第756页。关于翻异别勘官，对那些应该别勘而没有按照法律规定依法别勘者，根据情节轻重治罪，“诸罪人翻异或家属称冤，应申提点刑狱司差官别推而辄移蜀县者，徒二年。”参见[宋]谢深甫：《庆元条法事类》卷73《刑狱门三·决遣》，黑龙江人民出版社2002年版，第760页。

　　“审判实践中，不少对规范化量刑暧昧的敷衍和机械的执行也会让规范化量刑误入歧途，遭遇尴尬。”参见焦毅：《自由裁量权与量刑规范化的冲突与协调》，载石经海、禄劲松主编：《量刑研究》（第一卷），法律出版社2014年版，第55页。

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　　Research on the Principle of “Penalty Gains the Appropriateness”in Ancient China and Its Modern Implication

　　Huang Chun-yan

　　（Law School, Shandong University of Political Science and Law,Jinan Shandong 250014）

　　【Abstract】The principle of“penalty gains the appropriateness” in ancient China is the application of ancient methodology of the mean in the legal field, which demonstrates the methodological wisdom of doctrine of the mean . In ancient China, both judicial officials who were deeply infiltrated by Confucianism and monarchs who regarded justice as an important power of dynasty rule valued the realization of“penalty gains the appropriateness” in the legal field. Due to the difference of the times, the principle of“penalty gains the appropriateness”that carries ancient humanism is different from the principle of balance of crime and punishment that carries modern human rights. But their essence at the technical level is the same, that is, punishment is a double-edged sword, and the appropriateness of punishment must be pursued, which carries people's rational recognition on the function of punishment in different time and space. In judicial practice, the realization whether the principle of“penalty gains the appropriateness”or the modern principle of crime and punishment balance will encounter the same problem, that is, how to appropriately restrict the judge's discretion. In ancient China, an effective mechanism on discretionary， moderate restraint was established. On the one hand, to prevent negative effects, the discretion of judges is strict control through detailed and specific regulations .On the other hand, through a complete supporting system, the discretion of judges is appropriately delegated, and a certain mechanism is used to guide and encourage judges to use discretion Correctly , to ensure that it plays a positive role in achieving fair sentencing. This provides intellectual resources for how to deal with the tension between sentencing regulations and judges' discretion in the current sentencing standardization reform in my country.

　　【Key words】“penalty gains the appropriateness”； mean methodology ；discretion； a complete supporting system

　　作者简介：黄春燕，山东政法学院三级教授，中国人民大学法律文化研究中心法律与历史研究所兼职研究员。入选首批“全省法学法律研究领军人物”。