【内容摘要】传统国际投资条约与应对气候变化存在一些矛盾和冲突，因此应实现国际投资条约与气候变化应对条约之间的衔接，兼顾投资自由化与政府管制。要实现这一目标，最佳方式是通过改变国际投资条约以顺应应对气候变化的低碳运动，改变国际投资条约将促进和保护投资作为唯一重心的现状，并采纳环境保护等其他领域的国际法规则。近年来国际投资领域呈现可持续发展的投资政策趋势。目前一些投资保护协定范本和新签订的双边和区域性投资协定已经纳入并不断完善环境保护等有关东道国管制外资内容的条款，逐步实现投资者利益与东道国利益保护的平衡。我国对现有国际投资条约进行调整、修订以及新投资条约的谈判，应考虑国际投资条约的这一发展趋势，以顺应国际投资的可持续发展政策。

　　【关键词】 国际投资 投资条约 气候变化 低碳经济

　　[基金项目：中国博士后科学基金第四十九批面上资助项目《国际投资协定与气候变化——低碳时代的国际投资新规则》（20110490504）、山东省2012年度高校人文社科研究计划项目《国际投资中的环境保护法律规制研究》（J12WB08）的阶段性研究成果、山东省“十二五”重点学科经济法学建设项目资助成果。

　　作者简介：刘万啸（1971-），男，山东聊城人，法学博士，山东政法学院副教授，研究方向为国际经济法、国际环境法。]

　　（山东政法学院，山东 济南 250014）

　　《联合国气候变化框架公约》及其《京都议定书》建立了全球应对气候变化的机制，为未来减缓气候变化的努力奠定了基础。全球应对气候变化的机制要求各国政府采取减少二氧化碳等温室气体排放的相关激励措施。这些措施要求政府鼓励和发展低碳经济领域的投资，减少、限制甚至取消大量高耗能、高温室气体排放领域的投资，减少温室气体的排放，必将对投资产生重要影响。

　　一、传统国际投资条约妨碍东道国采取应对气候变化政策

　　应对气候变化的法律机制对外国投资既是机遇，又是挑战。各国采取的气候变化应对措施不仅促进了新型低碳经济的产生，同时也加强了对碳排放活动更为严格的控制。更严格的环境措施和对某些活动的禁止会引起投资者通过有关国际投资条约保护其投资利益。国际投资条约目前主要有三种形式：双边投资协定、区域性投资协定和自由贸易协定中的投资协定。目前传统国际投资条约与《联合国气候变化框架公约》、《京都议定书》等应对气候变化的环境条约之间存在冲突。传统国际投资条约的目的都是促进和保护外国投资者的投资利益，限制或禁止东道国政府对投资者利益产生不利影响和损害的规制措施，而对东道国管制经济和保护环境的主权权力却置若罔闻，由此导致传统国际投资条约片面强调保护投资者利益。而《联合国气候变化框架公约》等环境条约的宗旨则是要求国家采取减少或控制温室气体排放的措施以应对气候变化。这一冲突将东道国置于两难境地——根据《联合国气候变化框架公约》等环境条约，东道国有义务采取应对气候变化的措施，其中包括限制或禁止温室气体高排放产业投资的措施。但此类措施可能会违反投资条约中保护投资者利益的条款。全球现存的大量国际投资条约的一些投资保护条款可能会对东道国政府应对气候变化产生不利影响，妨碍东道国促进气候友好型投资。这些条款可概括为以下两类：

　　（一）外资准入前的待遇条款

　　有少数国际投资条约赋予缔约国投资者在东道国设立投资企业之前即享有国民待遇和最惠国待遇，这被称为“设业权”（pre-establishment rights）。①这类权利属于根据国际投资条约在外资进入东道国市场前就开始享有的权利，即外资在市场准入方面的权利。为促进气候友好型投资，东道国政府可通过采取一系列激励措施以鼓励温室气体减排行动。在外资进入本国之前，东道国往往会采取一些审查措施，确保引入的外资符合东道国的气候变化应对政策，包括要求外资企业使用清洁能源和新技术标准。对于缔结了含有“设业权”条款的国际投资条约的国家而言，该国将不能强迫享有这些“设业权”的投资者遵守这类清洁能源和新技术标准。因此，国际投资条约中的“设业权”条款将会妨碍东道国促进气候友好型投资。当然，目前大多数投资条约不含“设业权”条款，因此大多数投资条约的缔约国都有权制定外资市场准入有关的规制政策和法规。但值得注意的是，“设业权”条款在晚近的国际投资协定中有扩大化的趋势。准入前国民待遇正在被越来越多的国家所接受，成为国际投资的重要规则。[注释：

　　① 有人也称为“设立前权利”、“准入前权利”。

　　②2012年12月03日，世界顶级学术期刊《自然》杂志的《自然·气候变化》专刊发表了英国丁铎尔气候变化研究中心的“全球碳计划”2012年度研究成果，2011年全球碳排放最多的国家和地区包括：中国（28%），美国（16%）, 欧盟（11%）和印度（7%）。

　　③2013年发生的加纳对中国在加纳的非法采金人员实施了抓捕，其中原因之一也是因为这些非法采金给加纳环境造成严重破坏，http://www.ftchinese.com/story/001048398，2013年6月17日访问。

　　参考文献：

　　赵玉敏. 国际投资体系中的准入前国民待遇——从日韩投资国民待遇看国际投资规则的发展趋势.国际贸易［J］， 2012，3. ]比如，正在进行的中美双边投资协定谈判中，美国提供的投资保护协定范本中即有此类条款。关于中美投资保护协定谈判中我国是否应接受准入前国民待遇，如何设置条款，需要慎重对待。

　　（二）外资准入后的待遇条款

　　一般国际投资条约都规定了对准入后外资的保护性内容，主要包括国民待遇、最惠国待遇、公平与公正待遇及征收条款等。这些给予外资的待遇可能会成为东道国政府实施应对气候变化政策的障碍，尤其是那些鼓励气候友好型投资、抑制高温室气体排放的投资政策。

　　1、国民待遇条款。国际投资条约中的国民待遇，一般表述为：一国给予外国投资的待遇不低于或等同于其给予内国投资的待遇。国民待遇的目的是避免外国投资在东道国因其资本来源于外国或所有者为外国人而受到歧视性待遇，其初衷是实现内外资之间的法律地位平等。东道国政府为了应对气候变化，会采取一系列减少温室气体排放等气候变化应对措施。这些措施可能会涉及不同的行业和领域。内资和外资企业所重点投资的行业和领域可能会有所不同，因此可能对相关外资企业和内资企业的影响也不同。比如东道国政府采取的气候变化应对措施中包括对石油煤炭等行业的新措施，如果在东道国从事这些行业的主要是外资企业，外资企业可能会认为东道国政府此类措施违反了国民待遇原则，对其利益造成损害，会要求东道国政府承担相应的赔偿责任，并要求东道国政府废除这些措施。在决定东道国是否违反了国民待遇而对外资有歧视时，仲裁庭必须在“类似情形”下比较对该外资与国内其他投资者的待遇。在认定“类似情形”时，是否考虑了公共政策非常关键。实践中，关于构成“类似情形”的要素，不同仲裁庭有不同观点。在2000年 SD Myers 诉加拿大案中，仲裁庭认为，关于是否构成“类似情形”要看具体情形，但一个关键考虑因素是，一个企业是否与另一企业形成竞争。仲裁庭的理论依据是，如果一个措施给一个投资者而非其他竞争者带来不利影响，该投资者将因此失去其市场地位。在SD Myers 诉加拿大案中，如果不同类型的发电站被看作是在电力市场中的竞争对手，关于关闭煤电厂的禁令将构成违反国民待遇，尽管其有应对气候变化的公益目的。[ NAFTA Arbitration:SD Myers v. Canada, 2000, paras.243–251. ]然而在2007年Parkerings Compagniet AS诉立陶宛案中，仲裁庭在认定是否构成“类似情形”时优先考虑公共政策。Parkerings案表明，东道国可以区别对待气候友好型和非气候友好型投资。但是由于国际仲裁没有遵循先例原则，国际上关于气候变化应对政策是否被认定为违反国民待遇仍有很大的不确定性，因此最好的解决方法是在国际投资条约中作出明确规定。但目前的投资条约实践中，国际投资条约大多未对东道国采取气候友好型投资的鼓励措施作出明确的特殊规定。

　　2、最惠国待遇条款。国际投资条约中的最惠国待遇一般是指，缔约国给与另一缔约国的投资或与投资有关的活动的待遇不低于其给与其他外国投资的待遇或者与其相同。如2007年《中国和法国关于相互促进和保护投资的协定》第4条规定了最惠国待遇。最惠国待遇条款能防止东道国对来自不同国家的投资者给予不同待遇。东道国只要与其他第三国签订了更为优惠的投资条约，缔约对方的投资者就可以根据本国投资条约中的最惠国待遇条款来要求同等的待遇。在最惠国待遇中，在采取气候变化应对措施时，东道国要面临两个挑战：一是如国民待遇中，最惠国待遇会妨碍东道国政府区分气候友好型投资和相似但气候不友好型投资。比如，甲国生产商和乙国生产商同在东道国通过在东道国设立的机构销售各自的卡车。甲国生产商生产的卡车采用的是先进节能环保的柴油发动机，其在东道国的销售机构有权获得东道国政府的税收优惠政策，而乙国生产商生产的卡车采用的是传统柴油发动机，乙国卡车生产商在东道国的销售机构就无权获得东道国政府的税收优惠政策。乙国卡车生产商可能会认为东道国政府违反了最惠国待遇原则。本案中关于仲裁庭认定东道国政府是否违反最惠国待遇，要考虑二者是否属于“类似情形”。如果采用SD Myers案的方法，两个卡车生产商属于竞争者，东道国的税收激励政策使得乙国生产商处于不利地位，构成对最惠国待遇的违反。如果采用Parkerings案的方法，东道国政府有权在处理两个不同投资案件时考虑公共利益和政策，从而认定二者不构成“类似情形”，进而得出不违反最惠国待遇条款的结论。[ Fiona Marshall, Climate Change and International Investment Agreements: Obstacles or Opportunities? (R). Published by the International Institute for Sustainable Development. March 2010.] P37因此，仲裁庭在确认是否为“类似情况”时，关键是是否考虑了公共政策。在最惠国待遇中，在采取气候应对措施时，东道国要面临的第二个挑战是，最惠国待遇会使得投资者从东道国作为缔约国的其他条约中获得更为有利的条款。一些国际仲裁庭对此持肯定态度，认为含有最惠国待遇条款的投资条约下的投资者，可以从东道国签订的其他更优惠的投资条约条款中获得更优惠的利益。例如，MTD Equity Sdn. Bhd. & MTD Chile S.A.诉智利案(2004)中，马来西亚的投资者主张根据在《马来西亚 - 智利双边投资协定》中的最惠国待遇，其有权享有在智利与丹麦的双边投资协定中的公平和公正待遇的规定，该主张获得仲裁庭的支持。最惠国待遇成为一种强有力的条款，会使得投资条约中环境保护的规定变得无效，不利于东道国采取新的气候变化应对政策。

　　3、公平和公正待遇条款。国际上大多数投资条约都规定了公平和公正待遇条款，但公平和公正待遇的内涵是什么，不同的机构、学者和仲裁庭往往会给出不同的解释。但就国际投资法上的公平和公正待遇而言，最终会落在有决定权的仲裁庭的解释上。近年来解决投资争议国际中心（ICSID）的仲裁案例在关于公平和公正待遇的解释和适用时，基本上倾向于采取比传统国际最低标准更为宽泛的解释，并对衡量是否违反公平和公正待遇提出了几个要素。其要点包括: 公平公正待遇要求提供稳定和可预见的法律与商业环境；不影响投资者的基本预期；不需要有传统国际法标准所要求的专断和恶意；违反公平公正待遇条款必须给予赔偿。[余劲松、梁丹妮. 公平公正待遇的最新发展动向及我国的对策. 法学家，2007，6.]根据公平和公正待遇，投资者有“合理预期”，东道国无权制定无法预见的法律政策。如果东道国政府采取了应对气候变化的措施，有可能被仲裁庭裁定为违反了投资者的合理预期，从而裁定其违反了公平和公正待遇条款。

　　4、征收条款。国际投资条约中一般都规定了征收条款，禁止东道国政府对另一缔约国的投资进行征收或国有化。对投资的征收可分为直接征收和间接征收。直接征收是指投资被东道国政府国有化或者通过其他方式被转移产权或者被完全没收。如果东道国政府干涉投资的使用或干涉其收益的享有，即使该投资未被没收或其产权未受到影响，东道国的行为仍构成对投资的间接征收。间接征收被称为实质上的征收或者等同于征收。[OECD (2004, September). Fair and Equitable Treatment Standards in International Law. Retrieved March 2010 from: http://www.oecd.org/dataoecd/22/53/33776498.pdf.]例如，如果东道国政府为应对气温上升导致的海平面上升，将外资企业的沿海用地征用建立防波堤，这就构成对外资的直接征收。再比如，东道国政府为了减少温室气体的排放，东道国政府颁发禁令，禁止使用煤炭发电。这一禁令会实际上剥夺煤炭发电企业的收益，可能会被裁定构成间接征收。东道国政府为减缓或应对气候变化所采取的政策如果对外资产生影响，是否会被认定为构成在国际投资条约之下对外资的征收呢？根据过去的仲裁裁决，在认定东道国采取应对气候变化的措施是否构成对外资的征收时，有两个决定性因素：（1）措施对投资者的影响程度，即是否实际上剥夺了投资者享有的投资权利；（2）仲裁庭是否认为其有义务考虑公共目的。仲裁庭在认定东道国政府的措施是否构成征收时是否需要考虑其公益目的存在分歧。过去仲裁庭对待此问题有三种方法：一种是被称为“纯粹效果主义”，即认定是否构成征收的唯一标准是该措施对投资者的影响，根本无需考虑其目的。The 2000 NAFTA case of Metalclad诉墨西哥案(2005)即属于此种情形。二是权衡该措施的目的与对投资者的负担，需要二者之间有一个合理比例关系，该负担不能太重，或者不能是专门针对该投资者的。Técnicas Medioambientales Tecmed S.A.诉墨西哥案(2003)即属于此种情形。三是将非歧视性的公益性管制措施排除在征收措施之外。 Methanex Corporation诉美国案(2005)即属于此种情形。[Fiona Marshall, Climate Change and International Investment Agreements: Obstacles or Opportunities? (R). Published by the International Institute for Sustainable Development. March 2010.] P45国际仲裁庭对征收认定的这三种态度使得这类案件具有了不确定性。如果东道国政府的一项应对气候变化的措施实际上剥夺了投资者的投资利益，就非常有可能被认定为构成了对投资者的征收。在国际投资条约中使用明确的语言对是否构成征收问题做出明确规定就显得格外重要。

　　5、稳定条款。投资条约中的稳定条款是在投资者与东道国的投资合同中规定投资者不受东道国法律变化的影响。除非明确排除，这些变化也包括对环境、劳动、健康和安全法律的变化。稳定条款大多存在于大型基础设施、冶炼特许合同中，这些行业往往是高碳排放行业。稳定条款是妨碍东道国采取缓解或适应气候变化措施的障碍。稳定条款虽然在国际投资条约中不存在，但是它会通过国际投资条约中的一些规定如国民待遇、公平与公正待遇和保护伞条款等成为投资者对付东道国政府应对气候变化政策的重要武器。

　　二、国际投资领域呈现可持续发展的投资政策趋势

　　联合国贸易和发展会议（以下简称“联合国贸发会议”）《2012年世界投资报告》指出：调动投资并确保投资有利于可持续发展，已经成为各国的优先选择。可持续发展已经日益成为各国共识。在国家层面，将可持续发展目标纳入投资政策，并确保投资政策的相关性和效力。在国际层面，有必要强化国际投资协定的发展导向，平衡国家和投资者的权利和义务，并管理国际投资协定制度的系统复杂性。近年来一些新的国际投资协定呈现出一些新特征，包括确保投资协定不影响东道国的可持续发展，比如，跨大西洋经济理事会主持下的《美国-欧盟关于国际投资的联合声明》、国际商会（ICC）修订的《国际投资指南》、《2012年美国投资条约范本》、《南部非洲发展共同体双边投资协定范本》以及《跨太平洋伙伴关系协定》(Trans Pacific Partnership，TPP)等新的区域经济合作伙伴协定等，都明显体现了国际投资协定中平衡投资者利益和东道国可持续发展利益的新趋势。[UNCTAD. World Investment Report 2012: Towards a New Generation of Investment Policies (R). ]132近期若干其他动态也表明，可持续发展日益受到重视。我国新近签订的某些国际投资协定中也提及了环境保护条款，如《中国-智利自由贸易区投资协定》、《中国-加拿大投资保护协定》等。为了适应这些挑战，联合国贸发会议制定了全面的可持续发展投资政策框架，为各国制定国内投资政策和进行国际投资协定的谈判提供指导。在国际投资政策层面，体现为三个方面：一是加强国际投资政策的发展，确保东道国可持续发展的空间，使投资条款更具体并与可持续发展目标一致；二是平衡投资者与国家的权利和义务，在投资协定中明确规定投资者责任；三是处理应对国际投资协定制度复杂的系统性问题，确保与相关公共政策（如应对气候变化、劳工等）以及制度（如贸易、财政）有效互动与一致。[UNCTAD. World Investment Report 2012: Towards a New Generation of Investment Policies (R). ]135-136

　　与当前可持续发展国际投资政策趋势相适应，面对全球应对气候变化的新形势，应当在投资者利益保护和促进领域与全球应对气候变化方面实现平衡。在国际投资与应对气候变化方面，要实现国际投资条约与气候变化应对条约之间的衔接。同时要实现适当的政策平衡，兼顾投资自由化与政府管制，兼顾投资者和国家的权利与义务。要实现这一目标，最佳方式是通过改变国际投资条约以实现帮助应对气候变化的低碳运动而非抵制减排活动，就要改变传统的国际投资条约单纯从投资者利益出发的立场，改变大多数国际投资条约将促进和保护投资作为唯一目的的现状，并采纳其他领域的国际法规则，[KATE MILES. International Investment Law and Climate Change Issues in the Transition to a Low Carbon World [EB/OL]. Published by the Society of International Economic Law. July 2，2008 available at: http://ssrn.com/abstract=1154588.]比如《联合国气候变化框架公约》等国际环境法规则，以实现国际投资规则中的投资者利益与东道国和社会公众环境利益的平衡。有利于可持续发展的国际投资条约可以通过在国际法上承诺创造一个稳定和可预测的投资政策环境以及提供投资保护，国际投资条约有助于提高一国对低碳外国投资的吸引力。实现低碳经济，解决全球气候问题，仅仅依靠单个国家的政策措施远远不够。为支持全球应对气候变化的努力，联合国贸发会议提议建立一种全球伙伴关系，以使投资促进和缓解气候变化之间建立协同作用联系，并鼓励进行低碳投资，推动可持续增长和发展。实现这一目标的途径之一，就是在今后的国际投资协定中引入有利于气候的条款(如促进低碳投资的内容，环境例外规则)，以及达成多边谅解，确保现有国际投资协定与气候变化方面的全球和国家政策动态相一致。[UNCTAD. World Investment Report 2010: Investing in a Low-Carbon Economy (R).]99，136

　　三、如何使国际投资条约有利于应对气候变化

　　如前所述，传统国际投资条约的一些投资保护条款可能会限制东道国为促进向低碳经济过渡而采取措施方面的管制力，不利于东道国政府采取气候变化应对措施，妨碍各国政府履行应对气候变化的国际义务。国际仲裁庭的有关裁决表明，国际投资条约中与公正和公平待遇以及最低待遇标准、征用等有关的规定和旨在稳定外国投资方面法律框架的总括条款值得特别注意。[UNCTAD. World Investment Report 2010: Investing in a Low-Carbon Economy (R). ]xxxii国际仲裁庭对仲裁案件裁决结果的不确定性，使得东道国在采取应对气候变化等实现可持续发展的政策措施方面相对保守，以防该措施被仲裁庭认定为违反国际投资条约。在实现各国气候变化和国际投资政策之间的协同作用、促进对国际投资条约做出有利于应对气候变化的解释以及利用这些条约的潜力确保产生有利于气候变化的结果方面，有许多政策办法。其中包括在今后的国际投资条约中采取新办法，例如加强国际投资条约中促进低碳外国投资的规定，并重新拟定和阐明其中可能导致与气候变化相关政策措施之间冲突的规定。决策者还应考虑更广泛的补充措施。发布多边声明，说明不妨碍国际投资条约各方采取善意制定的气候变化相关政策，可有助于增强国际投资条约与气候变化机制之间的一致性。[UNCTAD. World Investment Report 2010: Investing in a Low-Carbon Economy (R).]xxxii通过对国际投资条约的改造，可以帮助东道国政府控制气候变化产生不良的影响，实施可持续发展的投资政策。为了适应当前应对气候变化的形势，需要对国际投资条约进行修改以适应东道国气候变化政策等可持续发展的需要，可从如下几方面入手：

　　（一）减少投资者将与东道国的争端提交国际仲裁的风险

　　双边投资条约中一般都规定了投资者与东道国政府间投资争端的解决方式，近年来国际上所签订的双边投资条约多数允许投资者将争端提交国际仲裁。但为保护大气环境，东道国有义务控制和减少温室气体的排放，采取相应的环境规制措施，这些措施可能会损害外国投资者在东道国的利益。外国投资者可能会根据投资条约将这些争端提交国际仲裁，东道国有可能被国际仲裁庭裁定为此承担相应的赔偿。为减少投资者将与东道国的争端提交国际仲裁的风险，可对投资条约相关条款作如下调整：1.在国际投资条约前言中明确规定支持缔约国的可持续发展。仲裁庭根据国际仲裁条约裁决争端案件时，往往会根据条约的目的和宗旨来对国际投资条约的条款进行解释。如前所述，绝大多数国际投资条约在前言和目的条款中只是规定，条约的目的是促进和保护投资者的利益，而对东道国的可持续发展利益置若罔闻。如果在国际投资条约的前言和目的条款中对平衡各方利益和东道国可持续发展的权利保持沉默，仲裁庭很难在裁决中考虑东道国的可持续发展权利，也就很难改变仲裁裁决中二者利益保护失衡的状况。因此应当在国际投资条约前言和目的条款中明确规定支持缔约方的可持续发展，包括支持东道国应对气候变化。可以在国际投资条约的序言中规定诸如《联合国气候变化框架公约》序言中的条款，并规定投资者应当遵守东道国环境保护的法律（包括应对气候变化的法律法规）。2.如果可能，从国际投资条约中删除对投资者的“设业权”条款。如果无法做到，明确加入环境保护条款以实施差别待遇。尽管目前多数国际投资条约不含“设业权”条款，但此类条约的数量在不断增加。对于那些欲保留快速应对相关问题如气候变化的国家来说，应谨慎缔结含有“设业权”条款的投资条约。如若谈判实力有限而无法避免此类“设业权”条款，而又欲保留对气候不友好型新投资的审查权，则宜明确在温室气体排放和气候不友好投资方面给予不同待遇。3.避免“稳定条款”。将来与投资者订立新契约时，东道国应该避免订入潜在的限制东道国为公共利益采取措施的“稳定条款”，以便于东道国政府制定环境保护等公共政策。4.明确规定投资者应遵守东道国法律法规。可设置如下条款：本协议的规定自生效之日起，适用于所有的投资项目，一缔约方投资者在缔约另一方境内的行为应遵守东道国有关法律、法规包括劳动和环境法律、法规等。5.禁止东道国降低环境标准吸引外资。晚近一些国际投资条约含有一些限制条款，禁止缔约国降低环境标准作为吸引新投资的条件，如北美自由贸易协定第1114条和中国-加拿大投资保护协定即对此做出了明确规定。这些条款值得其他国际投资条约借鉴。6.对国民待遇构成“类似情形”的条件和标准具体化。国民待遇标准适用起来比较困难，因为仲裁庭自行决定构成“类似情形”的条件，往往导致仲裁裁决的不确定性。应该在国际投资条约中对国民待遇构成“类似情形”的条件和标准予以具体化，这样可以避免仲裁庭在适用国民待遇条款中随意解释而片面保护投资者利益。7.解决最惠国待遇的不良影响。在应对气候变化方面，最惠国待遇会对东道国产生两个不可预见的问题：一是阻止东道国根据温室气体排放来区分不同的投资；二是国际投资条约中东道国为应对气候变化而保留政策空间的条款会被最惠国待遇条款致使无效。第一个解决方法是，在投资条约中订入一系列标准，以认定是否与第三国的投资属于同一情形。如此可以增加透明度并显示国家对气候变化问题的重视。第二个解决方法：在国际投资条约中完全取消最惠国待遇条款。当然，完全取消最惠国待遇可能一时难以被有些缔约方接受，更简便可行的方法是，给最惠国待遇条款增设一个分条款：声明该条款仅适用于该条约生效后的其他国际投资条约的实质性规定或者排除该条约生效之前的其他条约。8.将公平和公正待遇限定在国际习惯法的范围内。将公平和公正待遇限定在国际习惯法的范围内，可以防止仲裁庭在审理应对气候变化的投资争端方面适用上的随意性。9．完善征收条款。应该在国际投资条约中规定，在符合国家规制权和警察权方面的国际习惯法的前提下，一成员国政府善意采取的用于保护或提高合法公益目的如公共健康、安全与环境的监管措施，并不构成对该条的间接征收。对一个欲采取气候变化应对措施的东道国而言，《东南非共同市场投资协定》是最可靠的。[Fiona Marshall, Climate Change and International Investment Agreements: Obstacles or opportunities? (R). Published by the International Institute for Sustainable Development. March 2010.] P76

　　（二）使国际投资条约有助于东道国采取应对气候变化政策

　　在全球应对气候变化大背景下，应当对国际投资条约进行改进，使国际投资条约成为帮助东道国采取应对气候变化政策的工具。在国际投资条约中，可借鉴《能源宪章条约》第19条的环境保护条款，规定以可持续发展为目标，考虑作为国际环境条约成员的义务，各缔约方将力争以经济手段使其领域内一切能源周期内的措施所带来的对内对外环境影响达到最小化。在此过程中，各缔约方将遵循成本-效益原则而行动。在各项政策和行动中，各缔约方将努力采取风险预防措施来防止环境损害，或使环境损害最小化。缔约方同意，所有缔约方区域内的污染者原则上应该承担污染(包括跨境污染)的成本，适当顾及公共利益而且不扭曲能源周期或国际贸易中的投资。通过国际投资条约中此类规定，使得采取环境规制措施保护本国环境既是缔约方政府的权利，同时也是各缔约方政府的国际义务，使得东道国政府在一般意义上有了对外国投资者采取规制措施的底气和保障。而且通过规定“污染者担责原则”，使得投资者对投资中的环境污染承担责任，使其不能明目张胆地实施污染环境的投资项目和措施。

　　（三）使国际投资条约有助于促进气候友好型投资

　　为本文目的，气候友好型投资可以界定为以下投资之一：1.仅使用清洁能源和清洁技术的投资；2.碳排放中性或者低于一般排放行业的投资；3.能减少温室气体排放或者帮助任何经济领域移除可能产生的温室气体排放的投资。[Fiona Marshall, Climate Change and International Investment Agreements: Obstacles or Opportunities? (R). Published by the International Institute for Sustainable Development. March 2010. ]P32为国际投资条约帮助促进气候友好型投资,可以考虑在国际投资条约中引入《京都议定书》清洁发展机制(The Clean Development Mechanism，CDM)以帮助促进气候友好型投资。可在国际投资条约中规定，在CDM模式下，符合国际投资条约中气候友好标准的投资可获得保护和投资激励。将国际投资条约改造成帮助促进气候友好型投资的条约是当前面临的一项重要课题。相对于传统的国际投资条约，实践中CDM机制更能促进气候友好型投资。CDM作为一种新型的国际投资条约，在某些方面可以由促进和保护投资转向以促进发展中国家的可持续发展为核心目标。发展中国家积极参与CDM项目可以帮助环境友好型投资更广泛地流入本国。考虑到CDM存在大量积压的工作，以及其繁杂的批准、核实、确认程序，以及其将来的不确定性，在改造国际投资条约方面，可以考虑两种选择：一是投资条约中设置与CDM相类似的模式，但制定其自己的批准程序。二是在国际投资条约中不直接规定促进气候友好型直接投资的刺激措施，而是留待各国政府在国内层面来决定，但将投资者保护的内容改造成有利于应对气候变化。[Fiona Marshall, Climate Change and International Investment Agreements: Obstacles or Opportunities? (R). Published by the International Institute for Sustainable Development. March 2010.]P74-75

　　四、我国政府在国际投资条约与气候变化方面的立场和应对

　　我国虽然不属于目前《京都议定书》中认定的必须做出强制减排的国家，但是作为碳排放第一的国家，面临着来自其他国家道义上的巨大舆论压力。②另外，随着《京都议定书》第一承诺期的结束，正在启动《京都议定书》的第二承诺期谈判，中国将来有可能被列入强制承诺谈判的国家。无论从国内还是国际的角度，我国必须采取强有力的减排措施，这些措施不可避免地会影响到包括外资在内的相关企业的利益。根据现有我国签订的促进保护投资条约，我国采取减排措施有可能被外国投资者提起国际投资仲裁。因此，无论从应对气候变化的国际义务的角度，还是从避免我国卷入国际投资仲裁纠纷的角度，都有必要对我国目前的国际投资条约进行调整和修订，并采取切实有效的相应对策。

　　（一）修订相关不当投资保护条款以应对气候变化

　　我国目前涉及环境保护条款的投资条约主要有中国-智利自由贸易区投资协定、中国-新西兰自由贸易协定、中国-加拿大投资保护协定等少数投资条约，我国所签订的绝大多数投资条约未涉及环境保护问题。作为主要的资本输入国，这应该引起我国的高度关注。我国应该审查现有双边投资协定和区域投资协定等投资条约，及时修订相关不利于应对气候变化的条款。应该在将来修订的投资条约条款中，明确规定缔约方有权采取相应的环境规制措施，包括采取应对气候变化的措施，而且规定环境条约优于双边投资条约的效力。具体而言，可主要从如下几方面入手：1.在国际投资条约前言中明确规定支持缔约方的可持续发展和环境保护，包括支持东道国应对气候变化。唯有如此，才能使仲裁庭在裁决中考虑东道国的可持续发展权利，改变仲裁裁决中投资者和东道国利益保护失衡的状况。2.避免“稳定条款”。应当对我国含有稳定条款的投资条约和契约进行修订，删除稳定条款，最起码将应对气候变化等涉及环境保护等公共利益政策排除在稳定条款之外。将来与投资者订立新的契约时，应该避免订入潜在的限制东道国为公共利益采取措施的“稳定条款”。3.投资条约中明确规定投资者应遵守东道国法律法规。可设置如下条款：本条约的规定自生效之日起，适用于所有的投资项目，一个缔约方投资者在缔约另一方境内依照包括劳动和环境有关法律、法规从事活动。4.禁止东道国降低环境标准吸引外资。通过这种条约规定的国家环境保护义务，为东道国政府设置国际义务，增加东道国环境保护的外界压力，避免我国某些政府部门为片面追求经济利益而损害气候等环境利益。5.在国际投资条约中对国民待遇构成“类似情形”的条件和标准予以具体化，以避免仲裁庭在适用国民待遇条款中随意解释而片面保护投资者利益，避免东道国政府因采取气候变化应对措施而被仲裁庭裁定违反国民待遇。6.关于最惠国待遇条款，可在投资条约中订入一系列标准，以认定是否与第三国的投资属于“类似情形”。另外，也可给最惠国待遇条款增设一个除外条款：声明该条款仅适用于该条约生效后的其他国际投资条约的实质性规定或者排除该国际投资条约生效之前的其他条约。7.在国际投资条约中将公平待遇限定在国际习惯法的范围内，以减少东道国政府的气候变化应对措施被仲裁庭裁定违反公平待遇的风险。8.对征收条款作出修订。在投资条约中明确规定，在符合国家规制权方面的国际习惯法的前提下，一成员国政府善意采取的用于保护或提高合法公益目的如公共健康、安全与环境的管制措施，并不构成该条约的间接征收。

　　（二）在保护投资者利益与东道国应对气候变化政策之间寻求平衡

　　为加强我国应对气候变化的能力，我国将来在修订投资条约或者签订新的投资条约时要注意相关条款的拟定，在保护投资者利益的同时，还需要在投资条约中明确规定缔约方有权采取相应的环境规制措施，包括采取应对气候变化的措施，而且规定环境条约优于投资条约的效力。但任何事物都有两面性，这些应对气候变化的保护环境新产业政策必然会对企业利益产生一定影响，可能会增加企业的环境保护成本，影响企业的经济效益。在我国的外资企业同样也会受到影响，增加企业环境保护成本从而降低其经济效益。因此在投资条约中做出此类相应新规定的同时，还必须考虑到对外资企业的影响，对东道国经济发展的影响，否则会产生不良后果。从国内角度而言，如果应对气候变化的环保产业政策过于严厉，对外资企业产生过大的不良影响，外资企业因此支出更多成本从而利润严重下降，或者无利润可言，从而导致外资企业大规模退出我国市场，影响我国经济正常发展。从国际法角度而言，这些新的环保产业政策可能会与我国现行的投资条约相冲突，有可能被因此政策措施损害到利益的外资企业提起国际仲裁，国家可能会被仲裁庭裁决为此支付高额赔偿金。投资者权益的保护与国家的环境保护是相互作用的两个方面，关键是寻求促进和保护外国投资与加强环境保护之间的适度平衡。如何去平衡二者之间的关系，需要进行综合考量，需要在具体的规则制定中来体现。

　　五、我国海外投资企业的立场和应对

　　对外直接投资,是充分利用全球资源与市场进行经济扩张的重要举措。随着我国企业经济和技术实力的逐渐增强，我国开始实施走出去战略，鼓励我国企业向海外投资，我国企业海外投资数量逐渐增多。2012年，中国对外直接投资创下流量878亿美元的历史新高，同比增长17.6%，首次成为世界三大对外投资国之一。[商务部、国家统计局、国家外汇管理局. 2012年度中国对外直接投资统计公报. [EB/OL]. http://www.chinanews.com/gn/2013/09-09/5261623.shtml，2014-2-6.]2005年到2012年上半年，中国能源、金属等资源类行业的对外直接投资额约2390亿美元，占中国对外直接投资总额的71%。未来5年，我国对外直接投资计划年均增长将在17%左右，特别是资源能源类投资将处于迅速增加的时期。[龚震. 我国企业海外投资需要调整思路 [EB/OL]. http://www.mlr.gov.cn/xwdt/jrxw/201211/t20121102_1153143.htm，2013-6-17.

　　]可见，我国对外直接投资大多集中在能源、金属等资源行业，而资源行业的投资对当地环境的影响也比较大，而且能源、金属开采等资源行业也是容易产生碳排放的行业，容易引起当地政府和民众的反感甚至采取暴力征收措施③。我国企业在这些领域的对外投资容易产生大量碳排放，容易因东道国政府因采取气候变化应对措施而受到影响，最起码东道国政府可以以此为借口对外国投资实施管制措施。因此，我国相关企业在进行海外投资时要预估东道国政府因采取应对气候变化的新政策和制定的新标准而产生的投资风险。低碳节能环保是全球发展的大势所趋，全球都在积极应对气候变化问题，我国企业在进行海外投资时当然也必须对这一问题引起高度关注。我国企业在进行海外投资方面可从以下两方面着手减少相应风险。

　　（一）投资符合东道国国内法律法规

　　在正式投资之前的前期论证考察阶段，首先要考察东道国的法律环境，尤其是东道国对外商投资的环境规制方面的法律规定。对于拟投资的项目，应当是符合东道国的法律和经济发展和环境保护目标的项目，评估该项目的法律风险。如果海外投资项目是属于较高碳排放产业，一定要注意企业的设立和运营要严格符合东道国的相关法律法规。特别要注意的是，我国的海外投资很大一部分是投向了亚非拉地区的发展中国家，而这些国家现实的环境法律法规相对于发达国家往往还并不是很完善，这些国家的环境法律法规还有很大的提升空间，因此随着这些国家环境意识的提高以及有关国际条约义务的加强，这些国家有关气候变化等环境方面的法律法规会不断修订和完善，环境标准也会不断提高，因此在这些国家进行投资，要特别注意未来环境法律风险，而不能只着眼于眼前的短期利益。

　　（二）注意我国与东道国政府签订的投资协定发展情况

　　我国企业在进行海外投资前，在风险评估方面，还要特别注意我国政府与该东道国政府之间签订的投资协定的具体内容，尤其是注意其中有无关于东道国有权为公众利益采取应对气候变化等环境规制措施的规定，以及有无关于东道国政府有权采取应对气候变化等环境规制措施不构成征收的规定。这些规定赋予了东道国政府采取应对气候变化措施的权利，而且东道国政府在行使这些权利时不构成对国际投资协定的违反，因此对投资者利益产生的影响东道国政府无需承担责任。另外，我国海外投资企业在海外投资实施过程中，还要随时注意我国政府与东道国政府签订的投资保护协定有关内容的变化。随着我国签订的一些双边投资协定陆续到期，有些双边投资协定可能要重新修订。中国分别与美国和欧盟正在进行投资协定谈判。另外，随着全球环境治理等方面需求的增强，有些国家会主动修订投资协定，增加应对气候变化等环境保护方面的内容。在国际投资协定中加入应对气候变化等环境保护的内容是新的国际投资协定的一大趋势。因此，我国企业在进行海外投资时，尽量投资一些碳排放量小的领域。即使要投资碳排放较高的能源、金属开采等行业，也要尽可能采用低碳的新技术，减少温室气体的排放，使自己的投资能够适应东道国政府应对气候变化措施的要求，从而避免因东道国采取气候变化应对措施而使自身利益受到严重影响。同时，采用低碳技术，还可以提升企业的良好形象和声誉，获得更高的美誉度，为企业赢得更多的盈利和机会空间。

　　本文原载《政法论丛》2014年第2期。

　　Trends of International Investment Rules under the Context of Climate Change

　　and Countermeasures of China

　　Liu Wan-xiao

　　(Shandong University of Political Science and Law，Jinan，Shandong 250014)

　　【Abstract】There are some contradictions and conflicts between traditional international investment treaties and addressing climate change, therefore convergence of international investment treaties and treaties addressing climate change should be achieved, giving consideration to both investment liberalization and government regulation. To achieve this goal, the best way is to modify international investment treaties to conform to low-carbon action addressing climate change, to change the status that the international investment promotion and protection is the sole focus of investment treaties, and to adopt the rules of international environmental protection law. In recent years international investment policies reveal the trend of sustainable development. At present, some model international investment agreements and more new bilateral and regional investment agreements have contained the terms of environmental protection by the host countries, realizing progressively the balance between interest protection of investors and host countries. While modifying existing international investment treaties and carrying out negotiation of new investment treaties, China should consider this development trend of international investment treaties so as to conform to international investment policies for sustainable development.

　　【Key words】International investment; investment treaties; climate change;

　　low - carbon economy

　　本文原载《政法论丛》2014年第2期。